Korona virüs, evrensel adıyla COVID-19 (“Korona virüs”), 2019 yılı Aralık ayında Çin’in Wuhan şehrinde ilk kez görülmesinden bu yana hızlı yayılmasının önlenmesi amacıyla seyahat politikalarının gözden geçirmesi, üretim kesintileri, karantina uygulamaları, ülkesel olağanüstü hal kararları gibi tedbirler sebebiyle iş hayatını çok kısa zaman içerisinde olumsuz olarak etkilemiştir. Küresel bir tehdit noktasına ulaşan salgın, 11 Mart 2020 itibariyle Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından “pandemi” (bölgeler ve gruplar üstü coğrafi salgın) olarak nitelendirildiği duyurulmuştur.
Ülkemiz hukuk sisteminde bu konu ile başvuracağımız temel kaynak ve çözüm yolu ise ifa imkansızlığı başlığı altında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 136, 137 ve 138. maddeleri ile düzenlenmiştir. Buradaki ifanın yerine getirilememe halleri ise;
mücbir sebep
kısmi ifa imkansızlığı,
aşırı ifa güçlüğü,
şeklinde ayrılmıştır.
Her bir somut durum ve sözleşme için ayrı ayrı bir hukuki tanımlama yapmak gerekmekte çünkü Covid-19 pandemisinin sözleşmedeki edimleri ne ölçüde güçleştirdiği veya imkansızlaştırdığı ancak sözleşmenin kendi hususi şartlarına göre belirlenebilecektir. Bu kapsamda önemli olan ve hepsi için genel olarak bulunması gereken koşul ise; somut durumda meydana gelen aşırı ifa güçlüğü, imkansızlık veya mücbir sebebin tarafların kusuru olmadan meydana gelmesidir.
Tarafların kusuru olmadan ifanın yerine getirilememesi durumunda uygulanacak madde düzenlenmelerini kendi içinde ayrıntılı olarak incelemek gerekir.
1. Mücbir Sebep (Force Majeure)
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca; sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesi borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borçlu o yükümlülüklerini yerine getirmekten kurtulur. Bununla birlikte borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2013 / 10595 Esas ve 2013 / 12801 Karar sayılı 17.09.2013 tarihli kararına göre; borcun ifasının imkânsızlaşmasına neden olan durumlar ve şartlar tarafların kontrolü dışındaysa imkânsızlığın objektif veya sübjektif olması borçlunun borçtan kurtulmasını etkilemeyecektir. Başka bir deyişle bahsedilen karar kapsamında, imkânsızlığın mahiyeti yargılama sürecinde dikkate alınmaz ve imkânsızlığa konu durumların tarafların kontrolü dışında gelişip gelişmediği belirlenmesi gereken asıl noktadır.
Mücbir sebep kavramı ve mücbir sebep kapsamında hangi hallerin sayılabileceği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda açıkça düzenlenmediğinden, hangi hallerin bu kapsamda değerlendirilebileceği içtihatlar ile belirlenmektedir. Bu bağlamda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017 / 11-90 Esas ve 2018 / 1259 Karar sayılı 27.06.2018 tarihli kararında ve doktrinde salgın hastalık, mücbir sebep hallerinden biri olarak kabul edilmiştir.
İlgili Yargıtay içtihatları göz önüne alındığında, mücbir sebebin varlığının her bir somut olay bakımından ayrı ayrı değerlendirildiği ve genellikle -özellikle tacirler açısından- dar yorumlandığı söylenebilir. Bununla beraber, bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi için öngörülen şartlar, doktrin ve Yargıtay kararları çerçevesinde aşağıdaki gibi sıralanabilir:
Mücbir sebebin tarafların kontrol alanlarının dışında gerçekleşmiş olması,
Hukuki ilişkinin (sözleşmenin) kurulduğu tarihte mücbir sebebin öngörülemeyecek olması veya olay öngörülse dahi, olayın somut etkisinin bu denli büyük olacağının öngörülememesi,
Tüm önlemler alınmasına rağmen mücbir sebebin sözleşme edimini ifayı imkânsız hale getirmesinin önlenememesi,
İlgili olayın sözleşmede mücbir sebep olarak öngörülmüş olması.
Bu temel kriterlerin yanı sıra Yargıtay’ın, mücbir sebep oluşturduğu iddia edilen olayın ülke genelinde etkili olup olmadığı, benzer hukuki ilişkilere etkisi ve tarafların tacir olup olmadığı gibi kriterleri de değerlendirdiği görülmektedir.
Korona virüs salgınının hem hukuki düzenlemeler hem de geçmiş yıllarda gerçekleşen diğer salgın hastalıklar zamanında alınan yargı kararları (örneğin 2003 yılında Çin’de başlayan SARS virüs salgını gibi) ışığında objektif olarak mücbir sebep olarak kabulü mümkündür.
Öte yandan, korona virüs salgınının objektif olarak mücbir sebep kabul edilme yeterliliği olsa dahi, bu tespit tek başına mücbir sebep iddiasında bulunmak için yeterli değildir.
Bu doğrultuda, birçok sözleşmede ayrıca mücbir sebep iddiasında bulunan taraf bakımından, korona virüs salgını ile olay arasında sözleşmeden doğan borcunu yerine getirmeyi etkin bir şekilde imkansız kılan bir nedensellik bağının da bulunması gerekir. Tam olarak bu noktada somut olayın özellikleri devreye girmektedir.
Türk Hukuku’nda, mücbir sebep gibi taraflardan birinin edimini ifa etmesini imkânsız hale getiren bir durumun ortaya çıkması halinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 136. maddesinde yer alan sonraki ifa imkânsızlığına ilişkin hükümler uygulama alanı bulmaktadır. Söz konusu madde uyarınca, borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa borç sona erecektir. Bu durumda sözleşme ihlali söz konusu olmayacaktır.
Günümüz itibariyle korona virüsün Türkiye’de mücbir sebep oluşturabileceği yönünde herhangi bir resmi beyan, ilan ya da duyuru mevcut olmadığı gibi bir Yargıtay kararı da yoktur. Bununla beraber, Yargıtay’ın mevcut kararlarına konu olan domuz gribi, kuş gribi gibi diğer salgın hastalıklara kıyasla korona virüsün dünya çapında daha öngörülemez bir hızla yayıldığını kabul etmek gerekir. Özellikle Çin, İran, Güney Kore ve İtalya gibi salgından büyük ölçüde etkilenen ülkelerle ticari ilişkiler içinde olan firmalar ve şahıslar açısından mücbir sebep olarak değerlendirilmesi mümkün olabilir.
Ancak, yukarıda yer verildiği üzere, Yargıtay mücbir sebep değerlendirmesi yaparken somut olay bazında karar vermekte, olayın koşulları ve taraflar arasındaki sözleşmenin hükümleri Yargıtay’ın değerlendirmesini büyük ölçüde şekillendirmektedir.
Yargıtay’ın özellikle, her durumda basiretli davranması beklenen tacirler söz konusu olduğunda, sözleşmede mücbir sebebin ne şekilde tanımlandığına ve ne tür olayları kapsadığına oldukça önem verdiği görülmektedir. Bu kapsamda salgının etkilerinin yaşandığı bir dönemde imzalanan sözleşme uyarınca taraflardan birisinin Covid-19 salgınını bahane ederek mücbir sebebe dayanması da mümkün olamayacaktır.
Bununla beraber, korona virüsün seyrinin önceki yargı kararlarına konu olan diğer salgın hastalıklara nazaran değişik ilerlediğini de söylemek yanlış olmayacaktır. Dolayısıyla, olası ihtilaflarda taraflar arasındaki sözleşmenin kendi içerisinde tarafların düzenlemesi yoluyla oluşturulacak mücbir sebep maddesinin yazılış şekli ile somut olayın özellikleri önem arz edecektir. Bundan başka tarafların mücbir sebebe dayanırken dürüstlük kurallarına ve daha da önemlisi basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüklerine uygun davranıp davranmamaları uygulama imkanını belirleyecektir.
Türk hukuku kapsamında mücbir sebep, sözleşmenin haklı nedenle fesih hallerinden biri olmasına rağmen, mücbir sebebi tanımlayan veya objektif ölçütlerini belirleyen herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple Yargıtay, her bir davayı kendi içindeki özel durumları dikkate alarak değerlendirmektedir.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2005 / 2684 Esas ve 2005 / 3640 Karar sayılı 16.06.2005 tarihli kararında, tarafların aralarındaki sözleşme kapsamında getirecekleri düzenlemelerle bir durumu mücbir sebep hali olarak kabul etmelerinin mümkün olduğuna hükmetmiştir.
Sonuç olarak, işbu konu ile ilgili sonradan ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar açısından salgın halinin taraflar arasındaki sözleşmede açıkça mücbir sebep olarak kabul edilmesinde fayda vardır.
Mücbir sebebin varlığı durumunda karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu şeyleri alacaklıya geri vermekle yükümlüdür. Aynı şekilde henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi de karşı taraftan isteme hakkını kaybeder. Ancak yasa gereği veya sözleşmeyle, sözleşme konusu malın ifasından önce doğabilecek hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlarda bu şartlar uygulanmaz.
Borçlu mücbir sebep nedeni ile sözleşme konusu edimin yerine getirilmesinin imkansızlaştığını en kısa sürede alacaklıya bildirmek zorundadır. Bununla birlikte aynı zamanda alacaklı tarafın zararının artmaması için gerekli her türlü önlemi de almalıdır. Bu yükümlülüklerine uymayan borçlu bu ihmallerinden kaynaklanan zararları ise karşılamakla yükümlü olacaktır.
2. Kısmi İfa İmkansızlığı
Kısmi ifa imkansızlığı, adından da anlaşılacağı üzere taraflara yüklenen edimin belirli, bölünebilir ve ayırt edilebilir bölümü ile ilgili olan ifa imkansızlığı söz konusu olduğu takdirde uygulama alanı bulur.
Buradaki imkansızlık halleri kapsamına hangi durumların dahil edilmesi gerektiği ile ilgili olarak; mücbir sebep başlığı altında açıkladığımız tüm hususlar dahil edilebilir.
Mücbir sebebin gerçekleşmesi için aradığımız tüm şartlar burada da geçerlidir. Yani; tarafların imkansızlaşmada kusuru olmamalı, önceden bilinemeyen ve tahmin edilemeyen objektif veya sübjektif bir etken bulunmalı.
Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur ki; şayet edimin ifası imkansızlaşan kısmı, taraflar arasında önceden bilinebilir veya öngörülebilir olur ve işbu durumda tarafların sözleşmeyi yapmayacağı kabul edilirse eğer; sözleşme, sadece ifası imkansızlaşan kısım için değil aksine bütünüyle geçersiz hale gelir. Bu durumda da tam imkansızlık hükümleri uygulanır.
3. Aşırı İfa Güçlüğü
Covid-19 pandemisi nedeni ile ortaya çıkan bazı durumlarda sözleşme uyarınca ifa edilmesi gereken borç miktarında ciddi artışlar meydana gelebilmektedir. Bu gibi durumlara uzun süreli veya uzayan sözleşmelerde ya da sözleşme borcunun döviz cinsinden olması durumunda oldukça sık rastlanılmaktadır. Hal böyleyken bu durumdaki borçlunun borcu ciddi oranda artmış olacaktır.
1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’ndan önceki Borçlar Kanunu’nda sırf bu konuya ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakta idi.
Tarafların yaptığı sözleşmenin türü ne ise (örneğin satış sözleşmesi) o sözleşme için kanunda bu duruma uygulanabilir bir hüküm varsa, o hükmün uygulanması yoluna gidiliyordu. Ayrıca tarafların bu gibi durumları önceden öngörmeleri halinde sözleşmeye altın değeri kaydı (borcun miktarı, belli bir miktar -örneğin 1 külçe- altın değeri olarak kararlaştırılır), yabancı para (döviz) değeri kaydı (borcun miktarı sağlam ve değeri istikrarlı olan bir yabancı paraya göre belirlenir) gibi kayıtlar koymaları da mümkündü.
Bahsettiğimiz altın ve döviz kaydı hususu, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu döneminde de geçerli olmakla birlikte; yeni yasada, borç miktarında meydana gelen ve edimin değerindeki ciddi artış problemlerine ilişkin olarak yeni bir hüküm de getirilmiştir. Buna göre; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Anılan yasal düzenlemeye göre, kendi etkisi olmaksızın ifa edeceği borç miktarı ciddi oranda artan yani kısaca aşırı ifa güçlüğü yaşayan borçlunun hakimden sözleşmenin uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde de sözleşmeden dönme, sürekli edimli sözleşmelerde sözleşmeyi feshetme hakkı bulunmaktadır. Ancak borçlunun bu hakkını kullanmasında da sınırsız yetkisi yoktur. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, borçlu bu hakkını bazı şartların varlığı halinde kullanabilir:
Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun sonradan ortaya çıkmış olması gerekir. Buna “işlem temelinin çökmesi” de denmektedir.
Bu durum, borçludan kaynaklanmamış (kendi kusuruyla sebebiyet vermemiş olmalı) olmalıdır.
Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olguları, borçludan ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına (hakkaniyete) aykırı düşecek şekilde borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
Borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekir.
Bu dört şart birlikte sağlanmışsa eğer, bu durumda ifası aşırı ölçüde güçleşen borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını hakimden isteyebilir.
Önemle belirtmek gerekir ki, borçlunun bu şartların varlığı durumunda doğrudan dönme veya fesih hakkını kullanma imkanı yoktur. Borçlu öncelikle mahkemeye başvurarak sözleşmenin uyarlanmasını talep etmek zorundadır. Yine önemle belirtelim ki, borçlu, sözleşmenin uyarlanmasını mahkeme dışı beyanda bulunmak suretiyle de isteyemez, mutlaka mahkemeye başvurmak zorundadır.
Öncelikle mahkemeye başvurarak uyarlama talep etmenin zorunlu tutulmasının sebebi, bu konuda hakim denetiminin de sağlanmak istenmesidir. Hakim sözleşmeyi uyarlarken tarafların iddiaları ve talepleri ile bağlı değildir. Sözleşmeyi hakkaniyete uygun olarak uyarlaması gerekmektedir. Uyarlama kararı inşai niteliktedir, çünkü hakim kararıyla gerçekleşir.
Hakim, eğer uyarlama mümkünse takdir ettiği tedbirleri uygulatarak uyarlamayı gerçekleştirir. Uyarlama mümkün olmuyorsa bu kez borçlu, sözleşmeden dönme; sürekli edimli sözleşmelerde fesih hakkını kullanabilir.
Hakim borçlunun talebi olmaksızın sözleşmeyi sona erdirme kararı veremez. Sözleşmeden dönme kararının verilmesi ile kararın verildiği zamana kadar gerçekleşen edimler iade edilerek sözleşme hiç gerçekleşmemişçesine bir hale getirilir. Sözleşme hiç kurulmamış gibi kabul edilir.
Sözleşmenin feshi halinde ise, fesih anından itibaren borçlar ifa edilmeyecek ancak fesihten önce gerçekleşen edimlerin iadesi de istenemeyecektir. Sözleşme feshedildiği tarihten itibaren ileriye dönük olarak hüküm doğurmayacaktır.
Sözleşmenin sona erdirilmesi alacaklı taraf için bir zarar meydana getirecek olursa hakim denkleştirme adı altında bir tazminata hükmedebilir. Denkleştirme tazminatı, alacaklının ifanın gerçekleşmesi adına yaptığı masrafları içermelidir, ancak borçlunun da ifa adına yaptığı masraflar var ise (harç yatırılması, vergi ödenmesi ve sair…) tazminatın hesaplanmasında söz konusu harcamalar da göz önüne alınarak karar verilmelidir.
Aşırı ifa güçlüğü meselesi, sözleşmeler üzerinde önemli sonuçlar doğurduğundan hatta gerekiyorsa sözleşme ilişkisini sona erdirdiğinden her somut olay bakımından ayrı ayrı ve özenle incelenmesi gereken bir meseledir. Bu nedenle Yargıtay, sözleşme hükümlerini sonuna kadar ayakta tutmaktan yana tavır takınmakta; bu nedenle öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğini, aşırı ifa güçlüğü kurumuna ise ancak dürüstlüğün açık bir şekilde gerektirdiği istisnai hallerde başvurulabileceğini kabul etmektedir.
Konuya ilişkin bir Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014 / 13642 Esas ve 2015 / 7195 Karar sayılı 10.03.2015 tarihli kararı şu şekildedir; “…Davacıların, davalı bankadan 07.06.2007 tarihinde 120.000 İsviçre Frangı tutarında aylık 1.158,73 İsviçre Frangı tutarında taksitle 120 ay vadeli konut kredisi kullandıkları ve ilk taksidin 07.07.2007 tarihinde başladığı hususları tartışmasız olup, davacılar İsviçre Frangı’nın TL karşısında aşırı değer kazandığını ve bu suretle işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek uyarlama talebinde bulunmuşlardır. Hemen belirtmek gerekir ki, taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmeye bağlılık esas olup, sözleşmenin uyarlanması ise uyarlama koşullarının varlığı halinde başvurulması gereken istisnai bir durumdur. Her şeyden önce sözleşmenin imzalanmasından sonra beklenmeyen olağanüstü durumların gerçekleşmesi, sözleşmenin uzun süreli olması, beklenmeyen olağanüstü durumların herkes için geçerli, objektif ve önceden belirlenemeyecek nitelikte bulunması, değişen koşulların sözleşmeyi çekilemeyecek hale getirmesi, bu suretle işlem temelinin çökmesi zorunludur. Dava konusu olayda davacının başlangıçta seçme özgürlüğü varken TL yerine döviz bazında kredi kullandığı, bir başka deyişle serbest iradesiyle kredi türünü belirlediği anlaşılmaktadır. Öte yandan ülkemizde zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve bu bağlamda dövizle borçlanmanın risk taşıdığı da toplumun büyük bir çoğunluğu tarafından bilinen bir olgudur. Davacı, bu riski önceden öngörebilecek durumda olmasına rağmen dövizde kredi kullanmış bulunmaktadır. Kaldı ki, eldeki dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten üç yıl sonra açılmış olup, bu durumda davacıların sözleşmeyi benimsediğinin kabulü gerekir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu olayda uyarlama koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır…”.
Söz konusu kararda Yargıtay’ın borçlunun borcu TL cinsinden seçebilecek iken döviz cinsinden seçmesi sebebiyle, dövizdeki dalgalanmaları da sözleşme kurulurken öngördüğünü kabul ederek uyarlama şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.
Aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin uyarlanmasını isteme, uyarlamanın mümkün olmaması durumunda da dönme veya sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluna gidebilmek için yukarıda saydığımız dört şartın sağlanması gerekmektedir. Ancak Yargıtay, bu konuya oldukça hassas yaklaşmakta ve bu şartları dar yorumlayarak yerel mahkemelerden de bu şekilde hareket etmesini beklemektedir.